Pouvoir discrétionnaire

Rédigé par des auteurs spécialisés Ooreka  À jour en octobre 2019

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Au sens commun, le pouvoir discrétionnaire désigne la décision laissée à la libre appréciation, au bon vouloir, de l’autorité ou de la personne qui la prend.

Le pouvoir discrétionnaire s’entend de la décision prise sans contrôle d’une autorité supérieure ou encore sans que cette décision ne soit encadrée par une règle de droit.

Nécessité du pouvoir discrétionnaire

Ce pouvoir, qui soulève d’emblée la suspicion d’une dérive arbitraire, répond cependant à la nécessité d’accorder la possibilité de prendre, dans certaines circonstances, une décision en opportunité affranchie de la rigidité de la règle de droit.  

On trouve également l’expression du pouvoir discrétionnaire :

  • dans certaines règles de procédure donnant un libre pouvoir d’appréciation à un juge ;
  • dans le Code civil, s’agissant du libre exercice d’un droit par une personne.

Pouvoir discrétionnaire de l’administration

Lorsqu'elle exerce son pouvoir discrétionnaire, l’administration a le choix de la décision qu’elle va prendre en opportunité.

On l’oppose à la compétence liée, hypothèse où la loi impose à l’administration de prendre une décision et une seule en fonction de la situation.

Étendue du pouvoir discrétionnaire de l’administration

L’exercice de son pouvoir discrétionnaire par l’administration lui donne 2 libertés :

  • la liberté d’apprécier ce que la situation recommande ;
  • la liberté de choisir la décision (prendre une décision ou s’abstenir, choisir entre plusieurs décisions possibles).

On trouve souvent l’exercice du pouvoir discrétionnaire en matière de mesures individuelles.

Limites du pouvoir discrétionnaire

Le pouvoir discrétionnaire de l’administration n’est pas « le bon vouloir », il n’échappe pas au contrôle de la loi qui s’exprime de deux façons :

  • A priori : c’est la loi qui décide dans quelles hypothèses l’agent administratif bénéficiera d’un pouvoir discrétionnaire.
  • A posteriori : les décisions prises en vertu d’un pouvoir discrétionnaire sont susceptibles de faire l’objet d’un recours gracieux devant l’administration elle-même ou devant le défenseur des droits.

Autres manifestations du pouvoir discrétionnaire

La loi donne aux juges, en certaines circonstances, un pouvoir discrétionnaire ou souverain d’appréciation.

Le pouvoir discrétionnaire des juges

La décision prise en vertu de ce pouvoir échappe au contrôle de la Cour de cassation.

Le pouvoir discrétionnaire des personnes privées

La loi, et notamment le Code civil, donne aux personnes privées (physique ou morale) certaines libertés dans l’exercice de leurs droits. Dans ces hypothèses, la seule limite à l’exercice du pouvoir discrétionnaire est l’abus de ce droit susceptible d’engendrer un préjudice pour les tiers.

Pour aller plus loin :

  • Dans le langage courant, appelle « fait du prince » un acte arbitraire de l'administration. Consultez notre zoom sur le fait du prince.
  • Lisez nos conseils pour faire une transaction amiable.

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